Los derechos humanos en el ordenamiento jurídico internacional y regional

Por Marcelo Ferreyra para la 10ª clase del Curso de Políticas Públicas en DDHH

Tres sentidos de Derechos Humanos

Los derechos humanos en el ordenamiento jurídico internacional corresponden a los que nosotros llamados “derechos humanos en sentido técnico”. Pero nosotros vamos a empezar un poquito antes, y distinguir tres sentidos de derechos humanos: en sentido técnico, en sentido histórico y en sentido filosófico.

Derechos Humanos en sentido filosófico son un producto tardío de la revolución Copernicana, proceso que se caracterizó por un tránsito de la estática a la dinámica en todos los órdenes del pensamiento, lo que permitió fundar una posición dinámica de los seres humanos en el universo, y la ruptura de un férreo designio por el cual los seres humanos tenían un lugar estático en el mundo, tan estático como el planeta que se creía inmóvil. Los derechos humanos solo pueden concebirse en el mundo de la dinámica.

Derechos Humanos en sentido histórico son aquellos atribuidos a todos los hombres -y no a una clase o un estamento-, y nacen con las revoluciones liberales del siglo 18: norteamericana y francesa. Antes de éstas revoluciones existieron cartas de derechos, pero éstos no se predicaban respecto de “todos” sino respecto de alguna categoría más limitada. Cuando filósofos como Voltaire o Marx escribieron sobre derechos humanos -mucho antes de la Declaración Universal de 1948, por supuesto-, utilizaron el concepto en éste sentido.

Derechos Humanos en sentido técnico son aquellos que permiten afirmar la personalidad internacional del individuo frente a los Estados, comprometen la responsabilidad internacional del Estado en caso de violación, tienen validez jurídica universal, y nacen con la Declaración Universal de 1948. Este es el único sentido en que los juristas pueden utilizar tales palabras en el discurso jurídico.

Los hitos que permitieron llegar a este estado de vigencia universal fueron los tratados sobre derecho humanitario y derecho de guerra del siglo 19, y los tratados sobre protección de víctimas y minorías después de la 1ª guerra mundial en el siglo 20. Estos documentos permitieron horadar el modelo de soberanía absoluta de los Estados, nacido hace tres siglos en la Paz de Westfalia.

(Henry Dunant, Cruz Roja)

Derechos Humanos y Soberanía:

La comunitas Orbis como sociedad de Estados Soberanos en el pensamiento de Francisco de Vittoria.  Representación del orden mundial como comunitas Orbis, es decir, como sociedad de republicae o de Estados soberanos, igualmente libres e independientes. La vieja idea universalista de la comunitas medieval, bajo el dominio universal del Emperador y del Papa, es rechazada y sustituída por la idea de una sociedad internacional de Estados nacionales, concebidos como sujetos jurídicos independientes entre sí, igualmente soberanos pero subordinados a un único derecho de gentes.

Parecería una concepción del orden jurídico mundial inspirada no sólo en la igualdad, sino además en la fraternidad universal. Solo que Vitoria hace derivar de ella una larga serie de derechos cuya aparente universalidad se verá desmentida por su carácter ostensiblemente asimétrico: ante todo, el ius peregrinandi et degendi, y, por tanto, el derecho de tránsito y la libertad de los mares…el ius commercii, y, por consiguiente, la consagración jurídica de un gran mercado mundial unificado; y, en tercer lugar, el ius occupationis sobre las tierras baldías y sobre aquellas cosas que los indios no recogen, incluyendo el oro y la plata; en cuarto lugar, el ius migrandi, es decir, el derecho a desplazarse hacia el nuevo mundo y alcanzar allí la ciudadanía. Todo lo cual permite poner el claro el carácter concretamente desigualitario de unos derechos que resultan ser universales solo en abstracto: de hecho, sólo los españoles iban a poder ejercerlos –emigrando, ocupando, dictando las leyes de un intercambio desigual- mientras que los indios no serán más que la parte pasiva y las víctimas de ese ejercicio. el ius praedicandi et annunciandi Evangelium…

A Hobbes se remontan, en particular, la primera formulación de las ideas del Estado-persona y de la personalidad del Estado, que llegarán a ofrecer un sólido punto de apoyo al tributo de la soberanía….Nace con ella la metáfora antropomórfica del “Estado-persona” u “hombre artificial”, aun hoy dominante en la doctrina iuspublicista, a la que se asocia la soberanía como esencia o como “alma artificial”. A través de ella se llegará, en coherencia con la metáfora antropomórfica del Estado-persona y de su personalidad soberana, a construir en términos de “auto-limitación” y de “auto-obligación” la propia teoría liberal de los derechos fundamentales y de los límites a la actividad del Estado. Configuración de los derechos fundamentales no como límites externos, sino como “autolimitaciones” de la soberanía del Estado.

(South Sea Company: el valor de sus acciones se desplomó. Dio lugar a la South Sea Bubble (burbuja del mar del sur). Y a la Bubble Act de 1720: contra inversiones especulativas. Fue derogada en 1825. Joint Stock Company Act de 1844 (sociedades anónimas). Limited Liability Act de 1855 (sociedades de responsabilidad limitada).

El paradigma de la soberanía externa alcanza su máximo esplendor y a la vez el momento de su trágico fracaso en la primera mitad de nuestro siglo con la guerra europea de los treinta años (1914-1945), en la que se incluyen las dos guerras mundiales, y que le lleven, por así decir, al suicidio. Este final quedó sancionado en el ámbito del derecho internacional por la Carta de la ONU, aprobada en San Francisco el 26 de junio de 1945, y luego por la Declaración Universal de derechos del hombre aprobada el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de Naciones Unidas.

La Carta de la ONU marca, pues, el nacimiento de un nuevo derecho internacional y el final del viejo paradigma –el modelo de Westfalia- difundido tres siglos antes tras el final de la anterior guerra europea de los treinta años.

 

La principal consecuencia de ésta evolución es la incompetencia del Estados en razón de la materia en ciertos casos, merced a la evolución del derecho internacional. Los Estados son incompetentes en razón de la materia para, por ejemplo, reinstaurar la esclavitud, legislar sobre comercio sexual de niños, discriminar a minorías, y tampoco pueden instalar plebiscitos sobre esos temas (Caso Gelman vs. Uruguay).

En efecto, hasta mediados del siglo XX el axioma de la soberanía absoluta de los Estados era incontrovertible, conforme al modelo de Westfalia, y la norma sancionada por el Estado Soberano era válida con sólo ser dictada por el órgano competente conforme a un procedimiento preestablecido: cualquiera fuere su contenido material.

Pero a partir de la sanción de la Declaración Universal de Derechos Humanos e instrumentos complementarios se fueron gestando diversos sistemas jurídicos que excedieron la soberanía estatal, lo que implicó la ruptura de ese modelo.

Por ello, la “validez jurídica” ya no es solo “validez formal o de origen”, sino también “validez material o de contenido”. Ferrajoli describe esto como “tránsito de la validez jurídica formal a la validez jurídica sustancial”.

 

Corpus del DIDDHH:

Sistema Universal:

1.    Declaración Universal de Derechos Humanos

2.    Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966)

3.     Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Nueva York, 19 de diciembre de 1966)

 

Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General el 10 de diciembre de 1948. El texto mereció 40 votos a favor y 8 abstenciones: las de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, los Estados de Europa Oriental, la República de Sudáfrica y Arabia Saudita. René Cassin propuso “universal” en vez de “internacional”, para no quedar ligado a los dogmas del derecho internacional público.

La más grande asamblea política que nunca la historia había conocido. Con esta Declaración un sistema de valores es (por primera vez en la historia) universal. Los valores de los que han sido portadores las religiones y las iglesias, incluso la más universal de las religiones, la cristiana, de hecho, sólo han implicado a una parte de la humanidad.

Art.28: Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue aprobado el 16 de diciembre de 1966 y entró en vigor el 23 de marzo de 1976 (Resolución 2200 A). Consta de un Preámbulo y 53 artículos.

El corpus del derecho internacional de los Derechos Humanos se fue gestando a través de los siguientes instrumentos:

1.    Convención para la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio (9 de diciembre de 1948)

2.    Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Nueva York, 21 de diciembre de 1965): “raza” no como concepto científico sino como construcción social. El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD) es el primer sistema internacional de control por medio de un instrumento de DDHH.

3.    Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (26 de noviembre de 1968)

4.    Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid (30 de noviembre de 1973)

5.    Convención sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Nueva York, 18 de diciembre de 1979). Antecedentes: Olympe de Gouges, Declaración de Derechos de la Mujer y al Ciudadana. Ante la propuesta “todos los hombres son hermanos” se alzaron las voces de las representantes de Australia y Dinamarca, y finalmente se sustituyó “hombres” por seres humanos, y “hermanos” (brothers) por “espíritu de fraternidad”.

6.    Convención Internacional contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Nueva York, 10 de diciembre de 1984)

7.    Convención sobre los Derechos del Niño (Nueva York, 20 de noviembre de 1989). Su antecedente es la Declaración de Ginebra de 1924 redactado por la inglesa Eglantyne Jebb.

8.    Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares (18 de diciembre de 1990). Entre los países que ratificaron el convenio no se encuentra ninguno perteneciente a la Unión Europea ni a América del Norte (con excepción de México), principales países beneficiarios de dicha mano de obra. En los países receptores no son percibidos como grupos vulnerables sino como generadores de problemas.

9.    Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su protocolo facultativo (Nueva York, 13 de diciembre de 2006). Primera convención de derechos humanos amplia del siglo 21. Obtuvo 82 firmas de la Convención y 44 del Protocolo Facultativo. Nunca antes una Convención de las Naciones Unidas había reunido un número tan elevado de signatarios en el día de su apertura a la firma.

 

El sentido del tránsito de estas convenciones es una progresiva sustitución de destinatarios genéricos por destinatarios específicos: “homo genus…todos los hombres tienen derecho a”. Asamblea Francesa: Sin embargo, la fórmula “todos los hombres” no incluía a todos, porque se detenía ante pobres, niños, locos, negros, judíos, mujeres y las puertas de Europa. También estaban excluidas algunas profesiones infamantes, como los verdugos y los actores. Los verdugos eran deshonrosos porque mataban gente para ganarse la vida, y los actores porque fingían ser otras personas.

En 1791 el gobierno revolucionario francés concedió iguales derechos a los judíos, los verdugos y los actores; en 1792 a los hombres sin propiedades, en 1794 abolió la esclavitud. Pero en 1793 prohibieron los clubes políticos de mujeres, alegando que solo servían para distraerlas de sus tareas domésticas. Olympe de Gouges lanzó en 1791 la “Declaración de Derechos de la Mujer y de la Ciudadana”. Fue guillotinada dos años después.

 

Sistemas Regionales:

1.    Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950).

2.    Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (Banjul, 28 de junio de 1981).

3.    Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José, 22 de noviembre de 1969).

La Convención Europea de Derechos Humanos fue firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 y entró en vigor el 3 de setiembre de 1953. Redactada por el Consejo de Europa. Tiene 66 artículos. La Convención y los Protocolos regulan los derechos civiles y políticos, mientras que los derechos económicos, sociales y culturales fueron legislados por separado en la Carta Social Europea.

La Conferencia Internacional Americana (Bogotá, 1948): fue convocada para el 30 de marzo de 1948 en la Ciudad de Bogotá. En la mañana del 9 de abril de 1948 fue asesinado Jorge E. Gaitán y comenzó una era de violencia en Colombia, que llega hasta nuestros días 258. Los delegados resolvieron por unanimidad no suspender la conferencia, y el 14 de abril las deliberaciones continuaron en un colegio a 6 km. del centro de Bogotá. En la IX Conferencia se suscribió la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre” (Resolución XXX).

La Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos fue el documento de trabajo de la reunión de la Conferencia de Ministros de Justicia de la OUA celebrada en Banjul (Gambia) en enero de 1981. Ese proyecto fue aprobado y luego adoptado en la sesión ordinaria del Consejo de Ministros de la OUA celebrada en Nairobi (Kenia) en junio de 1981. La Carta Africana consta de un preámbulo y 68 artículos.

Sistema Interamericano:

Los instrumentos jurídicos interamericanos en materia de derechos humanos son entonces los siguientes:

1. Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.

2. Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José, 22 de noviembre de 1969);

3. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”.

4. Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolición de la Pena de Muerte.

5. Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (Cartagena de Indias, 9 de diciembre de 1985)

6. Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (Belem do Pará, 9 de junio de 1994)

7. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belem do Pará, 9 de junio de 1994).

8. Convención Interamericana contra el Terrorismo.

9. Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión.

 

Derechos económicos, sociales y culturales:

Con cuatro hitos históricos: Constitución Francesa de 1848, Constitución de México de 1917, Declaración de los derechos de los pueblos trabajadores y explotados de 1918 – incorporada a la C de Rusia de 1919- y Carta Social Europea de 1961.

-DUDH:

1) René Cassin: “Toda persona como miembro de la sociedad tiene derecho a la seguridad social”.

2) Eleanor Roosevelt: “teniendo en cuenta la organización y los recursos de cada país”.

3) Charles Malik: art.28: “toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos”.

OBLIGACIÓN DE PROGRESIVIDAD Y PROHIBICIÓN DE REGRESIVIDAD. El artículo 2.1 del PIDESC establece que “cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que se disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

La obligación mínima asumida por el Estado al respecto es la prohibición de regresividad, es decir, la obligación de no adoptar políticas y medidas, o de sancionar normas jurídicas, que empeoren la situación de los derechos sociales de los que gozaba la población al momento de ser adoptado el tratado internacional respectivo, o bien en cada mejora “progresiva”.

En este sentido, el Estado tiene la obligación de actuar expeditivamente y con eficacia hacia la meta de la realización de los derechos de que trata. Toda medida de regresión debe ser justificada (Observaciones Generales adoptadas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 3, p.59).

DERECHOS INTERDEFINIBLES: La protección de los derechos económicos, sociales y culturales a través de derechos civiles y políticos. Cuando en el derecho interno de los Estados o en el sistema internacional no existan mecanismos directos de justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, una estrategia indirecta consiste en reformular las obligaciones justiciables del Estado en materia de derechos civiles y políticos, de modo que la violación pueda denunciarse por esa vía.

La traducción de la violación de un derecho social a violación de un derecho civil: derecho a la vida y derecho a la salud; derecho a la propiedad y derecho a la vivienda; derecho de asociación y derechos sindicales; libertad de expresión, derecho de manifestación y derecho de huelga; etc.

ARGUMENTO DE LA FALTA DE RECURSOS: como si la seguridad y la justicia no requieran recursos…

Las normas no pueden obligar a un Estado a disponer de recursos para poner en práctica un programa de salud o de educación, sí pueden obligarlo a discernir prioridades en el manejo de sus recursos propios y de los que pueda obtener de la ayuda o cooperación internacional. Resulta entonces que sí es exigible que, al decidir su cuenta de gastos y la distribución de sus recursos, el Estado conceda prioridad a los planes conducentes a la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales.

En la Argentina el pago de intereses de deuda supera a los presupuestos de educación y salud sumados.